O Plenário do Supremo Tribunal Federal (“STF”) vai iniciar na semana do dia 20.08.2021 o julgamento do processo que discute a “exclusão” do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. A matéria é objeto do Recurso Extraordinário (“RE”) nº 592.616/RS, com repercussão geral (Tema nº 118).

O STF concluiu, em 08.10.2014, o julgamento do RE nº 240.785/MG (sem repercussão geral conhecida), no qual se discutia a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS.

O referido julgamento versou sobre o conceito de receita bruta e faturamento constante na legislação aplicável ao PIS e a COFINS confrontando com o fato de que o valor dos impostos incidentes sobre as operações de vendas, parcela essa arrecadada pelo ente tributante estadual, não poderia ser incluído na base de cálculo dessas contribuições por ser tratar de receita de terceiros.

Ao apreciar o RE nº 240.785/MG, o Plenário do STF decidiu que seria inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS. Desse modo, assim como para o caso da COFINS, o mesmo raciocínio foi aplicado para o PIS, considerando que a base de cálculo é a mesma:

“Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão “folha de salários”, a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão “faturamento” envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria” (Trecho do voto proferido pelo Ministro Marco Aurélio nos autos do RE)

Como os efeitos dessa decisão eram restritos apenas ao caso julgado, essa tese foi novamente apreciada pelo STF no RE nº 574.706/PR, com regime de repercussão geral, e, em 13.05.2021, foi fixado o seguinte entendimento “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, sendo que essa decisão passou a ter efeitos vinculantes ao Poder Judiciário e a Administração Pública.

Assim sendo, ao analisarmos os casos das empresas prestadoras de serviços, conclui-se que o ISS (parcela essa arrecadada pelo ente tributante municipal) também não poderia ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, assim como o ICMS, em virtude de também não corresponder a efetiva parcela de faturamento/receita bruta da pessoa jurídica.

Reflexo similar do pronunciamento do STF já está ocorrendo na esfera judicial para o ISS, em diversos julgamentos recentes com entendimentos lineares no âmbito dos Tribunais Regionais Federais.

Por fim, em virtude da proximidade de uma definição em sede de controle concentrado de constitucionalidade, com possibilidade de modulação de efeitos (a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional se manifestou pela modulação temporal dos efeitos da decisão no caso do ICMS, o que foi acolhido parcialmente pelos Ministros) alertamos que os contribuintes que ainda não adotaram medida judicial possam ter prejudicado o seu direito de recuperar valores indevidamente recolhidos.

Nesse contexto, recomendamos considerar os efeitos da decisão proferida pelo STF nos RE’s nºs 240.785/MG e 574.706/PR, para a possibilidade de êxito em demanda judicial que vise à exclusão do ISS (antes do término do julgamento do RE nº 592.616/RS) da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como do pedido de restituição dos valores pagos a título dessas contribuições em função da majoração das suas bases de cálculo pela inclusão do ISS, nos últimos cinco anos que antecederam ao ajuizamento da ação (corrigidos monetariamente).